从传统的观点来看，法律渊源就是法律的表现形式，甚至还有学者认为，法律渊源就是法律。从这种观点出发，有学者论证在当代中国，习惯亦具有法源地位。如果上述观点都成立，则意味着习惯是法律的表现形式，或者说习惯就是法律。但是，这样的论述是很容易产生疑问的：习惯是法律吗？“习惯具有法律渊源地位”和“习惯是法律”是同一层面的概念吗，或者是等同的概念吗？如果是，那么为什么习惯还要上升到法律呢？为什么在我国习惯不能直接在判决书中援用呢？如果不是，那么是不是说习惯不能够适用于司法案件当中呢？又是在什么样的情况下，习惯可以被法官在司法中适用呢？这一系列的疑问归结到一点就是：该怎么去理解“习惯的法律渊源地位”或者说，“习惯具有法律渊源地位”到底要解决什么问题而对这个命题的阐释，必须从反思法律渊源的概念开始。
一、法律渊源是什么
对于法律渊源的概念，我国有较多的学者给予过论述。但人们对于法律渊源的认识大抵止于“法律的表现形式”，并将此视为通说。将法律渊源等于法律形式的说法是站在立法的立场来看法源概念的，这样法律渊源就变成了凯尔森所说是“一个比喻性并且极端模糊不明的说法”［１］。所以，还有许多的学者主张废弃法律渊源的概念。这不仅让论证习惯是法律渊源变得比较困难，而且也使得法律渊源的概念成为食之无味弃之可惜的“鸡肋”。出现这种现象的原因是人们对法律渊源概念和内涵的误解，并且形成了“公说公有理”的局面。因此，要正确理解“习惯的法律渊源地位”，就需要我们对法律渊源的概念和内涵进行重新理解，并使之发挥符合司法实践需要的作用。
“法律渊源”一词，从语言学上看，要追溯到其拉丁文源头“fons juris”。从这个词语的本义来看，法律渊源之“法”是“司法适用之法”，而不是立法“已立之法”或“将立之法”。Fons juris在罗马的命运告诉我们，当时的立法体制并不发达，包括法学家的解答和习惯等一并都纳入到法官（执法官）的考量视野，这就意味着法 律渊源是用来寻找裁判依据的，而这个正当的裁判依据，实际上最终解决的是多样性的规则的效力问题，如习惯、法学家解答、裁判官的告示等等。只有正当的规则才能成为法官断案的依据，才能实现纠纷的解决。但是，由于法律渊源一词的特殊性，不管从哪个方面去理解该概念，其形态种类总有相似点，所以人们就习惯于先入为主地将法律渊源之法从“司法适用之法”误认为是“已立之法”或“将立之法”。特别是在近代，制定法大有“一统天下”之势，法律渊源站在“已立之法”的立场来看就成了法律的表现形式了。理解了这一点，就会清楚法律渊源概念混乱的基本原因。由此，我们可以得出的结论是：法律渊源是解决纠纷时法官在多样性的规则（如法律、习惯等、判例等）中寻找具有法律效力的正当依据的来源。所以，这些正当依据就可以是制 定法、判例法、习惯法等。在这里，我们也发现法律渊源概念主要是在司法实践中产生，特别是法官裁定案件 的时候，追问适用何种规则以之作为裁判的依据是否正当。
将法律渊源作为裁判的正当依据，在现代法理学中已经有了初步认可。如佩茨尼克（Ｐｅｃｚｅｎｉｋ）就认为，法律渊源是指法官在司法裁断过程中用以论证裁断结果的法律理由，这个理由主要是权威理由，在一定条件下也包括实质理由。权威理由是指当叙述某个应该做出的特定法律、司法或者其他决定时，依据权力或者权威等情形而不是依据内容形成的理由。权威理由的典型例子是：“这种未来的案件应该由类似于某个特定案件的方式来决定。因为这个案件构成一个先例。”所以，有人认为司法决定引用的是先例的权威，而不是先例的内容或者观点。从一系列前提推论出的结论就包含了先例的权威。权威可能由某个特定的个人来陈述，因为应该去做某事是由于有权威的人宣布应该去做。归因于个体权威的陈述需要进一步的证成，它一定要获得普遍权威陈述的支持。后者或者是一个权威理由（例如，人们应该做Ａ宣称的事情因为Ａ是个法官）或者是一个实质理由（例如，人们应该做 Ａ 宣称的事情因为Ａ具有道德权威）。在法律中，权威理由更重要。当权威被归因于公权力的时候，需要人们遵循一定程序，如立法程序和司法程序。一个权威理由可能是基于法院以前用这种方式解决纠纷的事实，人们将权威归因于法官，是因为法官遵循了这种特定的司法程序。一般来说，人们期待司法决定具有较高的可预测性，以及同其他道德考量时具有较高的可接受性。可预测性在法律推理中比道德推理具有更为重要。为了保证可预测性，法律本身必须是稳定的。与此同时，如果法律推理无法完全满足一致性和言论合理性的要求，从道德观点来看，结果将是不可接受的，特别是将是不可预测的。［２］权威理由依赖于合法公共权力的表达，对权威理由的考察主要是形式意义上的，而不管其实质内容如何。所以，一般来说，立法机关所制定的法律就是最为典型的权威理由。这也构成了法院产生司法判决最强有力的依据。
佩茨尼克（Ｐｅｃｚｅｎｉｋ）所强调的实质理由是指，理由的内容能够支持一个法律决定。这个支持主要是来 自于内容方面的，而不是来自于其他方面的如由谁来提供理由支持。实质理由可以是道德的、政治的、经济的和制度的，等等。其中一些是理论上的命题，如判例事实和实践陈述。实践陈述经常由一些道德陈述来支撑，因为在法律中经济的、制度的和其他实践理由必须具有道德上的可接受性。［２］实质理由与权威理由追求的目标是不一样的。实质理由看重的是内容的合法性和合理性，因此正当就成为实质理由追求的价值。但 是实质理由不仅仅只是考虑道德评判，也不仅仅只是考虑所谓的正义关怀，而且要考虑所有能够进入法官视野的具有正当性和说服力的因素。实质理由所用以打动人心的不是靠外在的来源和形式意义，因此本身也没有权力要素，但是其所内含的意蕴却是人们能够追求、并愿意追求的。所以，实质理由也可以作为法律意义上的论证根据。
可见，从权威理由或者实质理由的层面来讨论法律渊源概念，实质上就是要解决规则的法律效力问题。“法律”因为是权威理由，所以自然就是法律渊源。习惯等规则如果被认可为法律渊源，则意味着可以进入裁判中作为正当依据，但是这种依据是从实质理由的层面来看的。
二、习惯为什么是法律渊源
习惯是人类行动的实践智慧，却不是制定法意义上的、有法律约束力的智慧。“按照法的某种社会学概念，习惯起着重要作用，因为法是以它为基础而建立，立法者、法官及学说也是以它为指导而实施法与发展法的。相反，实证学派却尽力把习惯的作用缩到最小；它认为在已制订成法典、同立法者的意志等同起来的法中，习惯只能起最小的作用。”［３］尽管习惯在早期人类社会有过辉煌的历史，它一度主宰过人类的规则生活。 但是，随着制定法的发展，立法机关所立之法在一些国家成为主宰社会行为的主要规范，习惯也就慢慢退出了法官的视野。所以，才会出现了分析实证法学派对习惯的极力排斥，但也有一些法学家与社会学法学派却大力提倡的相争局面。达维德的态度是：“实证法学的立场缺乏现实精神，而社会学派对‘法源’一词的理解不同一般，又夸大了习惯的作用。在我们看来习惯不是社会学派主张的那个基本的、重要的因素；它只是有助于发现公正的解决办法的诸因素之一，这个因素在我们现代社会里远没有立法那样的头等重要性。”［３］达维德的话语却包含了两层含义：一是习惯已经没有立法那么重要了；二是习惯能够成为发现公正的解决办法的一个重要因素。这意味着，即使是在法治的国家追求“法律”来统治，习惯也并不一定完全与法治相悖，民间习惯的存在为人类解决纠纷提供了和谐的智慧基础。但是，可能有人会说，按照习惯来断案可能是对制定法的违背，也破坏了人们对法律的预期。这样的判断有一定的道理。但是，考虑到习惯是人类实践的智慧结晶，制定法从某种意义上也会对习惯做出承认和认可，所以，适度地适用习惯并不会对制定法造成全面的挑 战，也不构成法治的危机。具体而言，回答习惯为什么是法律渊源可以解构成以下两个方面的问题：即习惯是不是可以作为法官论证的权威理由，或者是不是可以作为法官论证的实质理由，如果是，则是法律渊源；如果不是，则习惯不能够成法律渊源。
首先，习惯可以作为法官论证的权威理由吗？按照Ｐｅｃｚｅｎｉｋ的理解，这需要从国家层面寻找依据。就我国而言，尽管立法者没有全面肯定习惯的法源地位，但也有限度地承认习惯的法源地位，因此，某些习惯成 为法源存在一些规范依据。１９４９年的《政治协商会议共同纲领》第５３条的规定：“我国各少数民族均有保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。”我国宪法第４条第４款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”我国的《民族区域自治法》第１０条规定：“民族自治地方的自治机关保障各民族都有使用和发展自己的语言的自由，都有保持或者改善自己风俗习惯的自由。”第 ２０条规定：“上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经上级国家机关批准、变通执行或者停止执行；该上级国家机关应当在收到报告之日起６０日内给予答复。”我国《物权法》第８５条也有限度的对适用习惯做出了认可：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”２００４年４月１日生效的最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》的第１０条也规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明 属于以下情形的，人民法院应当予以支持。（１）双方未办理结婚登记手续。（２）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的。（３）婚前给付并导致给付人生活困难的；适用前款（２），（３）项规定应当以离婚作为前提条件。”从这些规范来看，习惯作为权威理由是可能的，只是，它受到了一定条件限制，按照一些学者的话说就是“特殊条件”下的法源地位。但是，这些规范依据相对于广泛存在于我国社会中的习惯而言，显得规范力度不足，因此，论证习惯的法源地位还需要对其是否构成实质理由进行探讨。
其次，习惯可以作为法官论证的实质理由吗？在制定法时代，习惯能够起到何种作用？制定法的兴起，一方面是人类对自身理性的充分自信的表现，对完善的和包罗万象的法典的制定有了一种近乎歇斯底里的狂热，他们“相信人类理性的力量足以摹写人类的心思，并转而据此设计出人类行为的完美规则，为人世生活编织恰切法网。”［４］所以，制定法逐渐占据了法律市场的主流，法治变成了根据制定法地位统治。另一方面，制定法的兴起也源于人们对法官的不甚信任，按照萨维尼的话，生活就是“人们渴求一旦订定完毕，即能确保获得一种体制化的、精确的司法运作下的新的法典；如此这般，则法宫们亦能免于一己私见，而仅当囿限于将法律作文字性的适用即可：与此同时，它们将除祛所有的历史联系，在纯粹抽象的意义上，为所有国族、一切时代所同等继受。”［４］然而，值得怀疑的事实是，人类的理性真能够包罗全部的生活吗？这在萨维尼那里就 已经得到了否定的答案。不过萨维尼是从民族精神的层面来讨论的：“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性的丧失而消亡。”［４］事实上，人类有了制定法确实可以有了对规则生活的更多预见性，但是另一方面，人类的理性毕竟是有限的，无法囊括细微的生活和不断变化的社会，而对人类理性的过分崇拜实践上也会让法治限于迷茫。所以，人类的规则生活需要较多的权威理由，但是也不可缺乏实质理由。博登海默通过研究发现，不管是在古罗马、英美法系国家，还是在大陆法系国家，从习惯到习惯法都需要法院的认可或者立法机关的承认，这样，“由于习惯在很大程度上已被纳入了立法性法 律和司法性法律之中，所以习惯在当今文明社会中作为法律渊源的作用也已日益减小。然而，这并不意味着 习惯所具有的那种产生法律的力量已经耗尽枯竭了。我们会发现，职业或商业习惯，甚或更为一般性的习惯，仍在非诉讼的情形中调整着人们的行为，而且这类习惯还在法庭审判活动中起着某种作用。”［５］习惯为什么还能够在制定法横行天下的缝隙中艰难地生存呢？或者，为什么失去了权力要素的支持，习惯还能在人们的生活中发挥重要作用呢？笔者认为，这恐怕就是习惯作为规则的实质性在发挥着充分的作用吧。人是依规则生活的动物，对规则的期待成为秩序获得的前提。即使是国家没有规则供给的地方，哈耶克所说的“自生自发的秩序”也会诞生。但是分析实证法学是不认可习惯的法律地位的。如奥斯丁就认为，从起源上 看，习惯是人类自发形成的规则，与政治优势者没有任何关系。习惯只有经过法院的认可才能成为法律，而在被法律认可之前，习惯只是道德规则的一部分。按照这一观点，对一种习惯的习惯性遵守，即使人们在遵守该习惯时坚信它具有法律约束力，也不足以使该习惯转变为法律。只有得到主权者的承认和认可，方能使该习惯具有法律的尊严。［５］奥斯丁的说法是在狭义的法律的意义上来谈论的，但实际上这种观点正在逐步被人们所摒弃。习惯构成了现实生活人们行为规范的强有力的实质理由：
第一，从习惯的产生来看，习惯主要是人们在交往中逐步形成的，“习惯乃是为不同阶级或各种群体所普遍遵守的行动习惯或行为模式。它们所涉及的可能是服饰、礼节或围绕有关出生、结婚、死亡等生活重大事件的仪式。它们也有可能与达成交易或履行债务有关。” ［５］交往需要是习惯形成的全部理由，没有了交往，习惯的产生就成为无源之水、无本之木。恩格斯在概括法律的产生时曾经这么说过，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使 个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来变成了法律。”［６］恩格斯的本意在于解释法律这种现象的产生经过，却在无意中道出了习惯产生的一般原理。正是基于交往和博弈，人们发现某种通常的做法符合自己的愿望，也符合对方的愿望，因此，可以说，习惯是某一个群体或某一个社会的低限度的共识，“习惯是长期社会博弈的结果。作为内生于社会的自控型秩序，仅凭私人之间的监控和惩罚，而无须借助于外在的强制力，习惯就能自我维持，有时还能自然扩展。”［７］这种共识的实现就是源于其内容的可遵守性和 可实现性。我们知道，法治所要规范的生活就是人们的日常生活，法治所要建立的秩序就是人们的日常生活秩序。人们能够在交往的前提下形成某种具有可重复性的习惯，也是对法治的一种遵从。我们可以从“顶盆继承案”中的“摔盆儿”这一习惯来反观习惯产生的合理性。在农村，老人百年之后的下葬是一个关系家族 荣誉的重大问题。能不能“摔盆儿”，就意味着老人是不是有后代，也在一定程度上考验后代对父母的孝心。之所以将“摔盆儿”与是否可以继承挂钩，不仅考虑到了名分问题，而且也考虑到了具体的经济问题。从名分上看，有人为死者“摔盆儿”就意味着死者有后；从经济上看，“摔盆儿”的人必须负担起安葬死者的义务。正所谓“有所得必有所出”，所以“顶盆继承”的习惯将“摔盆儿”与继承联系到了一起。法院在审理案件的过程中，如果忽视了这种习惯，将会是对这种习俗的重大打击，从而会给后续类似事件带来一系列不可预料的影响。所以，对于此案，许多学者认为法官适用习惯，体现了法官的智慧。因为“顶盆发丧虽然是一种民间的风俗，但是它并不违反法律的强制性规定，所以法律不应该强制地去干涉它来破坏已经形成的社会的稳定性” ［８］。
第二，从习惯的内容来看，在每个社会中，可能存在一些与人类生活息息相关，但又在法律意义上不太重要的习惯，如过年的时候，人们习惯于放鞭炮；大年初一，人们都会给自己的长辈拜年；家有重大喜事的时候，人们可能习惯于去摆酒席等等。这样的一些习惯不具有法律意义上的约束力，因此，即使违背了，也不会有很严重的后果。但是，还有另一种习惯，“这些习惯被视为是人们的一些具体义务和责任。这类习惯可能会关涉到婚姻和子女抚养的责任、遗产的留传、或缔结与履行协议的方式等问题。这类习惯所涉及的并不是社 会常规、外在礼仪或审美等问题，而是重要的社会事务，亦即为了确保令人满意的集体生活而必须完成的工作。这类习惯完全有可能被整合进和编入法律体系之中，而且违反它们，就会受到法律制度所使用的典型制裁方式（其中可能包括由政府当局所使用的直接强力方式）的惩罚。” ［５］如果国家禁止习惯法在民间运行，那么当地居民就只能过一种没有细致规则（但不一定没有法律）的无序生活。当我们看到，从居住群体来看，不同的民族居住地区就会有不同的风俗习惯，如在云南的摩梭族，走婚现象依然存在；从居住地域来看， 各个文化村落（区别于自然村）之间也存在不同的风俗习惯。这个时候，我们就要考虑，法治之法不仅只是制定法了。从这个意义上说，“顶盆继承案”中的“摔盆儿”之所以必须，不仅关系到了死者有无后代的名分，更关系到死者由谁出钱安葬的问题，这就是一种实践智慧，是值得法律尊重的，该判决通过在一定程度上对法律条文的背离，更好地符合了法律的精神指示，“使判决获得深厚的社会基础，从而使法律扎根于社会之中，以便克服法律被悬在空中的弊端。也是为了避免正式法律僵化，而使其循着这一方向发展”［９］。所以，从某种意义上说，习惯可以作为实质理由存在于司法当中。
三、习惯是法律的何种渊源
从历史来看，习惯是重要的，但是在当代的法治实践中却变得极其微不足道。上面已经论证了习惯可以成为法律渊源，然而接下来要回答的是，习惯在当代是法律的何种渊源？换句话说，习惯该如何适用于司法当中去？更进一步说，我们应该如何表达习惯作为法律渊源的地位呢？
在大陆法系，从法律是否可以作为权威理由或者实质理由出发，法律渊源可以分为必须的法律渊源、应该的法律渊源和可以的法律渊源。必须的法律渊源是因为法律本身的权威性必须被法院所适用的、本身具有约束力的法律规范；应该的法律渊源则因为权威性或者实质性不如必须的法律渊源明显，却又是法官在推理过程中应该涉及的；可以的法律渊源是指当必须的和应该的法源缺位时，它可以适时“候补”，但当有强理由出现时，可以冲击必须的法律渊源，甚至取而代之。一些法律渊源尽管没有法律意义上的约束力，但是其权威并不低于成文法，它们指导法律实践。先例、立法机构的准备材料和一些其他渊源。人们必须提供第一 种、应该提出第二种和可以提出第三种作为权威理由。［ ２］这意味着，法律渊源具有效力上的位阶。从宏观的意义上说，尽管很多材料都可以纳入法律渊源，但实际上，在法律渊源适用的时候，必须要权衡这些渊源之间的层级划分和效力高下。必须的法源、应该的法源和可以的法源在概念上是复杂的，它们之间的效力原则是：第一，必须的法源比应该的法源重要，而应该的法源比可以的法源重要。更重要的渊源是比较少重要 的渊源的一种更充分的理由。证明忽视一个较为不重要的渊源是正当的比证明忽视一个较为重要的渊源是正当的理由更充分。如果一个较重要的法源与一个较不重要的法源不相容，如成文法与立法准备材料不相 容，前者具有优先性。人们应该适用较为重要的法源，而不是不重要的法源，除非有充分足够的理由支持相反的结论。许多累积的弱理由经常比较少的强理由更具有优先性。不管谁希望颠倒优先顺序，都需要承担推理责任。第二，如果仅仅考虑司法推理，法院有充分的义务适用必须的法源，有较弱的义务适用应该的法 源。 ［２］
从必须的、应该的和可以的视角来看法治之法，可以使法官明白，何种条件下可以适用何种规则。比如， 当在司法个案中必须的法律渊源与可以的法律渊源并存但又有冲突时，则法官首先要考虑的是适用必须的法律渊源，只有当出现满足权威理由与实质理由意义上可以转化的重大理由时（这是法官必须论证和说理的），才能够改变必须的法源的适用地位，否则就构成违法。同时，从必须的、应该的和可以的视角来看法治之法，可以阻断分析实证法学对“法律”定义的垄断性、专制性想法，可以让法官在符合法治精神和要求的基 础上选择适用真正的法律。可见，类型化是对法治精神的贯彻，而不仅仅只是一种学理上的猜测和臆想。当然，鉴于法治之法理论本身的复杂性，我们不仅需要在理论上完善这种法律渊源理论上的法治之法的类型化，而且也需要在实践中根据法治的发展来完善法治之法的类型化，只有这样才能够做到法治的发展与社会的发展同步。
从这种理论出发，习惯该属于何者呢？我们可以在对习惯的法律渊源地位追问中列出三个问题：一是对人们而言，习惯具有法律意义上的约束力吗？二是对法官而言，法官不依照习惯断案是违法吗？三是在司法过程中，制定法和习惯有冲突，该如何选择适用呢？对这个三个问题的回答，整体上就可以解决习惯是何种 法律渊源问题了。
第一，对人们而言，习惯不具有法律意义上的约束力。习惯的诞生是人们基于交往的合作与博弈产生的，既意味着降低交往成本，也能够提高行动预期，更符合人们的生活需要。但是，习惯与习惯法是存在着差别的。杨仁寿对此有过比较：“习惯与习惯法之区别，可得而言者，（１）习惯为“事实”……。习惯法则为法律， 其为法院所知者，应依职权径行适用……（２）习惯为社会之惯行，习惯法则为法院所承认。习惯须当事人援用，法官是否以之为裁判之大前提，仍有斟酌裁量之余地。习惯法则法官有适用之义务，设不予适用，其判决当然违背法令。” ［１０］也就是说，习惯毕竟还只是习惯，还不是法，因此本身并不具有法律意义上的约束力。对于习惯秩序下的人们来说，人们遵守习惯并不是源于习惯对人们的强制性约束力，相反是那种软性约束 力———道德的或者舆论上的约束力。这种约束力的惩罚机制不是国家主义的罚款、监禁或者其他的惩罚方式，也不会有来自于国家力量的强制遵守和执行，仅仅只会破坏不遵守者在别人心目中的“印象”或者“信誉”。能不能遵守依赖于习惯中的人们和习惯秩序下行为方式的变革与否。这意味着，尽管习惯没有法律意 义上的约束力，但不妨碍人们遵守。如上述所提的“顶盆继承案”中，石忠雪在“顶盆”之后，能够一直住在石 坊昌的房屋里，还保管着房产证、土地证以及宅基地公证书，石坊昌也一直没有反对，其他石姓家族的人也没 有反对，就意味着“顶盆继承”的习惯是存在的，而且也在当地获得了认可和自觉地遵守。而后来因为房价上涨了，石坊昌觉得有利可图了，才援引法律作为对抗的依据。如果房价一直没有上涨，石坊昌也就会一直承认习惯的效力。人们遵守习惯，不是因为习惯具有必然的法律约束力，而是那种基于熟人社会的合作、交往与规范。
第二，对法官而言，法官如果不依照习惯断案是违法吗？在大陆法系国家，法官的形象是什么呢？人们 普遍认为，大陆法系是一个封闭的法律圈，在这个圈中，“法官的形象就是立法者所设计的和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异，法官酷似一种专门的工匠，他的作用仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中自动产生的解决办法赋予法律意义。” ［１１］这种观念的产生，与实证主义法学有着千丝万缕的联系，“１９世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用中所有的个体化因素。他们按照严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素，是极不恰当的”［１２］。从这种理论出发，法官只是自动售货的机器，所“出售”的只能是已有的成文法而不能越雷池一步。如果僭越了成文法的范围，那么就等于是违反了法官的职责，不仅要受到谴责，还可能受到法律的惩罚。由此看来，法官可以不适用习惯，但是不能不适用成文法。尽管近年来，法学理论的发展使人们认识到，上述这种观点太过于严厉和绝对，因 此有缓和这种局面的趋向，但是，可以肯定地是，法官不按照习惯裁判，肯定不是违法行为，尽管未必合理。
第三，在司法过程中，制定法和习惯有冲突，该如何选择适用呢？法治是法律的统治，但是法治也不排斥习惯作为实质理由参与到司法活动当中去。这样一来，人们就很快发现制定法和习惯的冲突问题。就如上述所说的“顶盆继承”案中所讨论的问题一样，既然赠与已经经过了公征，具有优先的法律效力，为什么法官还要判决原告败诉？他们这样做有法理依据或者法理依据吗？符合法治的基本要求吗？回答这个问题，我们还得借助上述所引的法律渊源理论。当权威理由与实质理由发生冲突时，一般认为，应该以权威理由为依据，毕竟尊重权威理由是对法治的认可。在瑞典１９７４年的一项立法中，公务人员（主要指法官）没有认真对待必须的法律渊源将受到刑事起诉，但在１９８７年的瑞典法律中，刑事控告仅适用于蓄意的和非常疏忽大意的模式必须的法律渊源。普通的疏忽不是犯罪，法律上忽视必须的法律渊源主要构成了司法决定无效的后果。［２］但是，如果提出多个实质理由可以与权威理由形成对抗的时候，就可以考虑适用习惯。但这毕竟是学术话语，还需要法官在实践中的考量。以“顶盆继承案”为例，我们可以试做如下分析：该案中法官可以适用的权威理由是有关经过公证的赠与合同的效力。但是，该案中，法官还可以考虑如下实质理由：首先，石忠昌为什么会将房子赠与给石坊昌？这是因为石忠昌没有后代，希望自己死后石坊昌的儿子能够为其“摔盆儿”。其次，石忠雪较石坊昌的儿子来说，属于疏远一点的侄儿，但是眼看四叔石忠昌的灵柩放在家中多日无法发丧，念及四叔平时对自己的关照而顶盆发丧，构成了对习俗的尊重，也得到了邻居的认可和好评。再次，石忠雪久居石忠昌的房子，并保存房产证、土地证以及宅基地公证书，而石坊昌一直没有过异议，这意味着石坊昌是最初是认可“顶盆继承”规则的。只是因为拆迁，房子价格上涨，石坊昌看到了其中的利益，才利用法 律作为外衣上诉。可见，在实质理由上，石忠雪是占据上风的，这时法官适用习惯就具有说服力。由此，我们 认为，当制定法与习惯存在冲突的时候，要考虑权威理由的权威性，但是更要考虑作为实质理由的实质内容。
总之，尽管习惯是法律渊源，但是从上面的论述看来，我们会发现，习惯仅仅应该是可能的法源———这就是对习惯法源地位的经典描述。习惯的可能的法源地位，决定了习惯尽管是法源，但并不是决定意义上的，法官可以适用习惯，但是需要强理由的支持，这是一个法律论证的过程。
四、习惯作为法律渊源的现代司法意义
目前，大家都公认我国是大陆法系国家。大陆法系的主要特点是成文法占据了法律的主流地位，甚至是 唯一的法律法源地位。也正因为如此，就有学者从理论上将法律渊源和法律等同。在这样的语境下，谈论习惯的法律渊源地位不仅要打破“法律就是法律渊源”或者“法律渊源就是法律的表现形式”的概念误区，还要审视习惯作为法律渊源在我们国家的司法意义。将法律渊源作为解决非法律规则的效力的理论依据，就可以体现出习惯作为法律渊源的深刻司法意义了。
（一）在现代司法过程中，习惯主要是以“补充漏洞”的形式出现在制定法时代
正如上文所指出的那样，法治是法律的统治。在大陆法系的近代发展过程中，由于受到了理性主义思想强有力的影响，莱布尼茨似的思维广泛存在：“思想普遍地制定立法，它揭示出永久可能的事物更广大的宇宙。它可以在一切经验之先决定那个经验必须符合的根本条件。没有一个问题，无论是科学的问题也好，道德的问题也好，或宗教的问题也好，可以不在实质上受我们的抉择的影响。” ［１３］这样，立法者们完全“相信人类理性的力量足以摹写人类的心思，并转而据此设计出人类行为的完美规则，为人世生活编织恰切法网。”
［４］似乎“只要通过理性的努力，法学家们便能塑造出一部作为最高立法智慧而由法官机械地运用的完美无缺的法典……所有的要求都可由理性独立完成，惟一需要做的是调动起国内最有力的理性，通过运用这一理性获得一部完美的法典，并使那些具有较弱理性的人服从于法典的内容。”［１４］这种观念一经产生，就催生了大陆法系国家的法典热，一部部法典横空出世，法律之网似乎越编越完善。但是，遗憾的是，在法律的实际实施当中，人们发现理性主义并非是万能的。在现实的条件下，人的认识能力毕竟有限，人也不可能预料到社 会的发展方向究竟在哪里，所编织的法律之网随社会生活的发展而缺口越多，人们将之称为“法律漏洞”，这时需要对之进行补充。对于所需要的漏洞补充，有学者将之区分为法律内的漏洞补充和超越法律的漏洞补 充。法律内的漏洞补充主要是通过一般法律原则等形式来获得，而超越法律的漏洞补充则通过习惯、法理等方式获得。由此，我们发现，法律本身是来源于生活的，对法律之网的漏洞补充规则也必须在现实生活中去 寻找，只有这样，纠纷解决才符合人们的实际需要。从生活的需要去寻找基于纠纷的解决方式，本身就是对人类行为的尊重，更是对法律精神的尊重，因此其合理性意义自然是不言而喻的。另一方面，在现代的制定法“当家”的时代，习惯作为可以的法律渊源，不可能从根本上挑战制定法的权威和主流的地位，只能在有限的范围内发挥自己的作用。而且，我们也应该考虑到，在立法的时候，立法机关也会尽可能地考虑到法律作为纠纷解决的主要规则，必须符合人际交往需要，所以一些习惯也会吸收到法律当中去。这也说明习惯作为法律渊源的现代司法意义也只能是“补充漏洞”了。
（二）在现代司法过程中，适当合理地运用习惯可以平衡个案，实现司法的社会公平与个案公正的统一
在大陆法系国家，法典一般都被当做是比较严密的逻辑体系，各种可能的情况都应该考虑在法律条文当中。但是，又正如上面所指出的那样，法典化的法律不仅存在法律漏洞，而且还会存在适用某个法律条文就 会显失公平的状况。还是以“顶盆继承案”为例，如果法官在判决该案件的时，机械死板地适用了继承法的相关条文，肯定了石坊昌及其儿子的继承权，那么对于已经按照传统习俗履行了义务的石忠雪来说，公平吗？ 如果法官按照习惯断案，是不是又符合个案公正的理念呢？在这个案件中，我们就会发现司法要追求的社会公平和个案公正在一定程度上存在矛盾。这样，法官就应该衡量适用法律和适用习惯的社会效果了。如果是适用法律，可能法律意义上的公正得到了维护，但是，个案公正却被扭曲了。而且，农村中“顶盆继承”的习惯就会被摧毁，人们不再相信这种习惯，导致一系列的习俗，如无后代的老人没人“顶盆”，没有生男孩的老人因无人“顶盆”而无法发丧，这样可能导致新的重男轻女思想的蔓延。所以，法官适用习惯才一定程度上是衡量了这种社会效果的，有效地做到了司法的社会公平与个案公正的统一。但是，我们也要谨记的是，习惯在司法中的适用标准是“适当”和“合理”，即并非所有的案件中，只要出现了可适用习惯的地方就必须适用习惯；而应该是，只有当案件出现了适用习惯和适用法律会产生不同的社会效果时，在衡量这种效果的前提下，综合考虑合法与合理因素，才真正地发挥了习惯作为法律渊源的司法作用。其实，再从佩茨尼克的理论来考察的话，我们依然能够发现，在权威理由和实质理由出现矛盾的时候，只要有强理由的存在，实质理由就可以成为权威理由出现在司法判决当中。
总之，制定法时代并不是是制定法一统江湖的时代。制定法的目的就是为了法治之下纠纷的和谐解决和秩序的安定有序，这与习惯的作用在本质上是一样的，从这个视角来看，认真对待习惯，也就认真对待了法律渊源。同样，因为没有认真对待法律渊源理论，习惯的法律渊源地位也就无法获得较好的理论证成。习惯也并非就必然要被排斥于法律渊源之外，这就是法律多元的必由之路。只是，我们要谨记的是，在思考习惯作为法律渊源的时候，习惯毕竟只是一群人或者一个传统社区人们的交往规则，是细致生活的“便宜行事”， 与法律之间还是存在某些泾渭分明的差别。
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原文刊载：民间法与法律方法网（http://xhfm.com）
原文链接：http://xhfm.com/2017/0807/3281.html
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